Cudzoziemiec po godzinach. Dlaczego PIP dyskryminuje Ukraińców? Państwowa Inspekcja Pracy zajmuje stanowisko, że cudzoziemcom świadczącym pracę na podstawie zezwolenia lub oświadczania zasadniczo nie wolno powierzać pracy w nadgodzinach. Pogląd ten nie znajduje oparcia w przepisach i prowadzi do dyskryminacji pracowników ze względu na ich narodowość.
Autor: ROCH PAŁUBICKI / Radca prawny w kancelarii Sołtysiński Kawecki & Szlęzak.
Zezwolenie na pracę oraz oświadczenie o powierzeniu wykonywana pracy określa wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu. Wynika to z art. 88f ust. 1 oraz art. 88z ust. 1 pkt 3 lit. g) ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. 2022 poz. 690, dalej „Ustawa”). W przypadku osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych określa się liczbę godzin, zaś w odniesieniu do pracowników – wymiar czasu pracy.
Przepis art. 120 ust. 1 ustawy penalizuje sankcją wykroczeniową (grzywna do 30 tys. zł) powierza-nie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy, przez co zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy należy rozumieć powierzenie pracy na innych warunkach niż określone w zezwoleniu na pracę. W artykule skupiam się na sytuacji pracowników, pomijając osoby zatrudnione na podstawie kontraktów cywilnoprawnych.
Zmienne interpretacje
Około 2018 r. organy PIP zaczęły wątpić, czy powierzanie cudzoziemcom pracy w wymiarze przekraczającym określony w zezwoleniu lub oświadczeniu nie wypełnia znamion omawianego wykroczenia. W piśmie z 21 lutego 2019 r. (GNL-439-4560-377/18) Główny Inspektor Pracy zwrócił się do Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. GIP wyraził pogląd, że kierując się literalnym brzmieniem przepisów ustawy, należałoby uznać wszelkie przekroczenia określonego w oświadczeniu limitu za – co do zasady – niedopuszczalne. Zdaniem GIP ma to na celu ochronę polskiego rynku pracy i przeciwdziałanie nadużyciom. Z drugiej jednak strony wskazano, że – w odbiorze pracodawców – jest to podejście zbyt restrykcyjne i zasugerowano podjęcie działań legislacyjnych zmierzających do złagodzenia tych zasad.
W odpowiedzi na powyższe zapytanie minister rodziny, pracy i polityki społecznej pismem z 3 kwietnia 2019 r. (DRP.VIII.40321.85.2019.AD) zajął bardzo rygorystyczne stanowisko, stwierdzając wprost generalny zakaz pracy omawianych osób w godzinach nadliczbowych („istotnym mankamentem powyższych regulacji prawnych jest faktyczne pozbawienie cudzoziemca i pracodawcy prawa do powierzania i wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych […], nawet jeżeli powierzenie takiej pracy nie powodowałoby przekroczenia limitów pracy w godzinach nadliczbowych ani naruszenia innych przepisów Kodeksu pracy dotyczących czasu pracy”). Faktu tego nie zmienia wyrażona w tymże piśmie wytyczna mitygująca, że w trakcie kontroli warunków powierzenia pracy cudzoziemcowi należy uwzględnić całokształt okoliczności: „w sytuacji, kiedy powierzenie pracy w wyższym wymiarze czasu pracy niż określony w oświadczeniu lub zezwoleniu jest jednorazowe, krótkotrwałe, nie budzi wątpliwości, iż nie służy ono obchodzeniu przepisów dotyczących czasu pracy, nie powinno wiązać się z ukaraniem na podstawie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy”. Jednocześnie zapewniono, że przy pracach legislacyjnych ministerstwo rozważy kwestię doprecyzowania przepisów w tym zakresie (zapowiedź ta do dziś nie przełożyła się na zmianę ustawy).
Powyższe stanowisko ministerstwa zostało następnie in extenso powtórzone w piśmie GIP z 25 marca 2020 r. (UNP:GIP-20-21336, GIP-GBI.0701.45.2020.3), w którym jednocześnie podkreślono, że „określenie czasu pracy cudzoziemca w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu przez podanie wymiaru etatu – np. pełny etat (a nie liczby godzin pracy w tygodniu lub miesiącu) nie umożliwi pracodawcy legalnego powierzania pracy cudzoziemcowi w godzinach nadliczbowych”.
Po dwóch latach minister rodziny i polityki społecznej zaprezentował odmienne stanowisko w – będącym odpowiedzią na interpelację poselską – piśmie z 24 marca 2022 r. (DRP-XI.058.3.2022. MEP). Wskazał, że w zakresie godzin nadliczbowych „do cudzoziemca tak jak do obywatela polskiego, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, zastosowanie mają przepisy Kodeksu pracy. Wykonywanie pracy w godzinach nadliczbowych na zasadach określonych w Kodeksie pracy z reguły ma charakter incydentalny, w związku z tym godziny te nie są wliczane do podstawowego czasu pracy określonego w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi.
Oznacza to, że praca w godzinach nadliczbowych nie wymaga uzyskania nowego zezwolenia na pracę lub wpisu oświadczenia do ewidencji oświadczeń”. W dalszej części pisma znajdują się zastrzeżenia dotyczące zakazu planowania pracy w godzinach nadliczbowych, a także wynikającego z Kodeksu pracy rocznego limitu takich godzin (który może być zwiększony) oraz maksymalnej średniotygodniowej normy czasu pracy. Dywagacje te mają jednak ewidentnie charakter ogólnego przypomnienia powszechnie obowiązujących norm, których naruszenie – jak należy rozumieć – spotkać się powinno z sankcjami przewidzianymi w Kodeksie pracy, nie zaś w przepisach imigracyjnych.
Niestety pomimo tego, według informacji uzyskanych na infolinii PIP oraz bezpośrednio w okręgowych inspektoratach pracy, inspekcja do dziś zajmuje stanowisko generalnego zakazu powierzania nadgodzin osobom wykonującym w Polsce pracę na podstawie zezwolenia lub oświadczenia, powołując się przy tym na nieaktualne stanowisko ministerstwa z 2019 r. oraz pismo GIP z 2020 r. W ramach pocieszenia PIP oferuje każdorazową wszechstronną analizę okoliczności, obiecując, że sankcja wykroczeniowa nie będzie stosowana automatycznie.
PIP jest w błędzie
Stanowisko PIP dotyczące pracy cudzoziemców w nadgodzinach jest błędne. Użycie pojęcia „wymiar czasu pracy” istotnie może sugerować, że praca w większej liczbie godzin niż wynikałaby z wymiaru wskazanego w zezwoleniu lub oświadczeniu jest na gruncie wykładni literalnej niedopuszczalna. Nie da się jednak tego pogodzić z wynikami zastosowania innych rodzajów interpretacji.
Zacznijmy od wykładni funkcjonalnej. Czemu rzeczywiście służą przepisy o zezwoleniach na pracę i oświadczeniach? Czy obecnie ich głównym celem jest istotnie ochrona polskiego rynku pracy? Przed czym? W sytuacji szybkiego wzrostu płac w gospodarce, ponad stu tysięcy wakatów i bezrobocia, które w skali kraju jest na poziomie „technicznym” (wynikającym z faktu, że w danej chwili pewna część pracowników akurat zmienia pracę)? Wydaje się, że dziś funkcja tych przepisów jest dokładnie przeciwna – mają umożliwić, przy zachowaniu odpowiedniego porządku (prowadzenie ewidencji), zatrudnienie jak największej liczby cudzoziemców z państw uznanych za pożądane kraje pochodzenia. Jak inaczej można tłumaczyć ideę oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy? W jaki sposób miałoby ono chronić polski rynek pracy?
Właściwe zrozumienie funkcji przepisów, o których mowa, pozwala uznać za dopuszczalne zatrudnianie cudzoziemców w nadgodzinach (oczywiście z zachowaniem wszystkich ograniczeń wynikających z Kodeksu pracy).
Istotne znaczenie ma także wykładnia systemowa. Zgodnie z art. 32. ust. 2 Konstytucji RP nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny. Co więcej, przepisy imigracyjne nie funkcjonują w oderwaniu od innych tej samej rangi. Już sam tytuł ustawy wskazuje na jej bliski związek z prawem pracy, którego jedną z kilku centralnych zasad jest zakaz dyskryminacji, także ze względu na narodowość.
Pomysł, by obywatele polscy mieli prawo (i obowiązek) wykonywać pracę w godzinach nadliczbowych, a obywatele np. Ukrainy czy Gruzji – nie, jest absurdalny. Mamy tu do czynienia z dyskryminacją obustronną: Polaków i cudzoziemców. Pracownicy często nie mają ochoty na pracę w nadgodzinach, na przykład kiedy przy pięknej pogodzie milej jest spędzać czas przy grillu niż w pracy. Jednak zgodnie ze stanowiskiem PIP obywatele polscy – w przeciwieństwie do cudzoziemców – muszą w razie potrzeby taką pracę wykonywać. Z drugiej strony, nie jest tajemnicą, że np. Ukraińcy czy Białorusini przybywają do Polski właśnie w celach zarobkowych. Zależy im na dodatkowo płatnej pracy nadliczbowej, a często i tak nie mają tu ze sobą rodzin, z którymi mogliby spędzać czas wolny. Pracodawcy zgłaszają, że gdyby nie zlecali cudzoziemcom nadgodzin, ci rozwiązaliby umowy o pracę i poszli do innych firm. Jednak – zgodnie ze stanowiskiem PIP – właśnie oni nie mogą pracować w godzinach nadliczbowych.
