POLITYKA OFFSETOWA.
W kontekście narastających problemów na Ukrainie i realnego zagrożenia ze Wschodu, polska armia nie może sobie pozwolić na żadne błędy w zakresie zbrojeń. Przygotowana przez Rząd nowelizacja ustawy offsetowej może jednak okazać się wylaniem dziecka z kąpielą. Wydaje się, że założenia projektu odbiją się negatywnie na polskim przemyśle obronnym czekającym na impuls, którym z pewnością mogą okazać się zagraniczne technologie i know-how udostępniane Polsce w ramach offsetu.
Przygotowana przez rząd i skierowana do prac parlamentarnych nowelizacja ustawy offsetowej wynika z konieczności dostosowania krajowych regulacji do postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i jest związana z implementacją dyrektywy obronnej 2009/81/WE. W efekcie nowelizacji, offset jako mechanizm ograniczający wolną konkurencję będzie traktowany jako wyjątek, co może oznaczać konieczność odwrócenia wieloletniej praktyki w tym zakresie. Jednocześnie projekt nie zakłada zaostrzenia zasad korzystania z offsetu w przypadkach, gdy zasadne będzie jego zastosowanie.
Dopuszczalność offsetu
Zgodnie z nowelizacją, offset traci charakter mechanizmu kompensacyjnego (co odzwierciedla choćby zmiana tytułu ustawy). Do tej pory offset był instrumentem rekompensującym gospodarce państwa konieczność dokonania zakupów uzbrojenia i sprzętu wojskowego za granicą. Transakcje, zazwyczaj o znacznej wartości, przeprowadzane są z firmami zagranicznymi z uwagi na brak produktów w ofercie krajowego przemysłu obronnego. Według nowych postanowień projektu ustawy, offset ma służyć realizacji nowego celu, tj. ochronie podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Ochrona ta ma urzeczywistnić się poprzez zapewnienie utrzymania lub ustanowienia przez zagranicznych dostawców potencjału przemysłowego w Polsce w zakresie produkcji, serwisu i obsługi nabywanego uzbrojenia oraz sprzętu wojskowego zapewniając Skarbowi Państwa gwarancję niezależności w tym zakresie.
Odzwierciedlone w projekcie nowe podejście do mechanizmu offsetowego – zgodne z postanowieniami prawa traktatowego – idzie jednak w parze z zaostrzeniem zasad jego stosowania, co może przynieść efekt przeciwny do zamierzonego, spowalniając modernizację polskiej armii i ograniczając możliwości udziału w niej polskiego przemysłu obronnego.
Podwyższenie ceny
Zgodnie z nowelizacją, odpowiedzialność zagranicznych dostawców w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań offsetowych nie będzie już określana w umowie offsetowej, ale będzie wynikać bezpośrednio z ustawy. Będzie ukształtowana, jako odpowiedzialność całkowita, tj. równa wartości niewykonanych zobowiązań offsetowych lub ich nienależycie wykonanych części.
Możemy przypuszczać, że określenie zakresu odpowiedzialności w ustawie, co testowaliśmy już w przeszłości z mało zadowalającym skutkiem, oraz zaostrzenie do granic możliwości samej zasady odpowiedzialności (z surowością, której nie może równać się chyba żadne ustawodawstwo offsetowe na świecie) będzie skutkować, zgodnie z podstawowymi zasadami działania wolnego rynku, podwyższeniem ceny oferowanego uzbrojenia i sprzętu wojskowego. Podobnie zobowiązanie do złożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (i to o znacznej wartości, bo nie niższej niż wartość umowy offsetowej) już przy zawarciu umowy, będzie miało bezpośredni wpływ na podwyższenie ceny oferowanego produktu. Może się więc okazać, że w ostatecznym rozrachunku to państwo polskie zapłaci, przynajmniej częściowo, za realizację zobowiązań offsetowych, płacąc więcej za kupowany sprzęt i uzbrojenie, właściwie na własne życzenie poprzez surowość stosowanych przepisów.
Tak sztywne podejście może także zmusić zagranicznych dostawców do wyboru prostszych zobowiązań offsetowych, tj. takich, których rozliczenie będzie dla nich mniej ryzykowne. A to z kolei może pozbawić Polskę zaawansowanej technologii i know-how, odbierając szansę rozwoju przemysłu obronnego i stawiając pod znakiem zapytania ochronę podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa, któremu offset ma służyć z założenia. W efekcie najlepsze uzbrojenie i sprzęt wojskowy może ominąć Polskę stawiając pod znakiem zapytania zdolności bojowe zmodernizowanej armii, a także kompatybilność nabywanego uzbrojenia ze sprzętem używanym przez naszych sojuszników, którzy z tak restrykcyjnych instrumentów nie korzystali.
Podejście fiskalne i realne
Niezasadne wydaje się również wyłączenie możliwości przyjęcia niefinansowej rekompensaty (czyli np. nowego zobowiązania offsetowego) w ramach ewentualnego odszkodowania należnego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy. Niefinansowa rekompensata powinna być preferowana, zwłaszcza w formie transferu technologii. Sięgnięcie po mechanizm kar umownych powinno być traktowane raczej jako ostateczność.
Niefinansowa forma rozliczenia może się też sprawdzić na ostatnim etapie, tj. przy ocenie wykonania całej umowy offsetowej. Przed zakończeniem wykonania umowy, pierwszeństwo powinno mieć podejście realnie mobilizujące zagranicznych dostawców do oferowania kolejnych zobowiązań offsetowych (zwłaszcza opartych na transferze technologii i know-how). Możliwość zastąpienia naliczonej kary umownej wykonaniem innego zobowiązania może być w takiej sytuacji dobrą kartą przetargową. W przeciwnym wypadku, po raz kolejny może się okazać, że próba zdyscyplinowania zagranicznych dostawców pozbawi polski przemysł wymiernych korzyści, a nawet narazi na straty, na które nie może sobie pozwolić.
Przepisy przejściowe
Brak jest w nowelizacji przepisów przejściowych dotyczących postępowań w toku, choć to przeoczenie da się stosunkowo łatwo naprawić na etapie prac parlamentarnych. Zasadniczy charakter zmian nowelizacji oraz zasada niedziałania prawa wstecz, zdaje się przemawiać za stosowaniem starych przepisów do wszystkich postępowań wszczętych przed planowanym dniem wejścia w życie nowelizacji, ale ustawodawca nie raz już zaskakiwał także i w tym zakresie.
Krzysztof Wiater, Marta Frąckowiak, Jarosław Witek
Zespół ds. obronności i bezpieczeństwa DLA Piper Wiater sp.k.
